انجمن آيین دادرسی مدنی ایران:
به نام داناي دادگر
نقد دادنامه ٩٤٠١٢٢٨ شعبه ١١٨ دادگاه حقوقي تهران در رابطه با تعديل وجه التزام
١- وجه التزام، مبلغ از پيش تعيين شده در قرارداد را گويند كه متعهد ملتزم مي گردد براي تخلف از انجام تعهدات قراردادي خود پرداخت نمايد.
٢- تخلف قراردادي موضوع ماده ٢٣٠ قانون مدني راجع به وجه التزام، اعم است از تأخير در انجام قرارداد و يا عدم اجراي قطعي قرارداد.
٣- در موردي كه طرفين اين وجه را براي عدم اجراي قرارداد قرار داده باشند، پرداخت وجه، بدل از تعهد اصلي است و با تأديه آن، ذمه متعهد نسبت به تعهد اجراي قرارداد بري مي گردد و چنانچه وجه التزام بابت تأخير در انجام تعهد تعيين شده باشد، پرداخت آن بدل از تعهد اصلي نيست و به هر حال تعهد بايد اجراء شود و چنانچه الزام متعهد به انجام آن ميسر نشد، علاوه بر وجه التزام، خسارت ناشي از عدم اجراي قرارداد نيز قابل مطالبه است.
٤- ماده ٢٣٠ قانون مدني ايران از ماده ١١٥٢ سابق قانون مدني فرانسه ناظر به clause pénale (شرط جزايي) اقتباس شده بود و الا چنين بحثي سابقه فقهي مستقلي نداشته و اصلا "وجه" در زبان عربي و كتب فقهي به معناي "مبلغ" و "پول " نيامده و اين اصطلاح توسط حقوقدانان ساخته و رايج گرديده است. با اينهمه، مخالفتي هم با مباني فقهي نداشته زيرا عموم "المؤمنون عند شروطهم" ، شرط وجه التزام را هم در بر مي گرفته است.
٥- وجه التزام در زماني كه مورد سوء استفاده قرار نگيرد سازوكار بسيار مناسبي است زيرا دادرسان را از ارجاع امر تعيين خسارت به كارشناسان كه موجب اطاله دادرسي و گسترش فساد مي شود جلوگيري مي كند؛ ليكن چنانچه مورد سوء استفاده واقع شود، خطر جدي براي عدالت قضايي محسوب مي شود و زماني كه اين بي عدالتي آشكار باشد نبايد به بهانه امنيت قراردادي و اصل لزوم قرارداد و شروط قراردادي، چنين شرطي را كه با هدف اصلي علم فقه و حقوق (اجراي عدالت) در تعارض است به مرحله ي اجراء درآيد و نبايد نظام حقوقي امكانات حقوقي و قضايي خود را در اختيار اجراي قراردادي قرار دهد كه سلامت اين نظام را هدف گرفته، در راه نيل به مقصود آن، مانع ايجاد مي كند. چنين امري خلاف مذاق شارع مقدس و نقض غرض قانونگذار خواهد بود.
٦- در حقوق فرانسه در رابطه با شيوه مبارزه با سوء استفاده از شرط وجه التزام، اختلاف نظر شديد بود و دو بار قانونگذار را مجبور كرد كه ماده ١١٥٢ قانون مدني را اصلاح كند: يك بار در سال ١٩٧٥ ميلادي كه به دادرس اجازه دادند كه اگر وجه التزام را گزاف يا ناچيز يافتند آن را تعديل كنند و يك بار در سال ١٩٨٥ كه با در ج عبارت "حتي رأساً" ( même d’office) وي را مجاز ساختند تا بدون درخواست طرفين اقدام به چنين امري نمايد.
٧- قانونگذار فرانسوي در اصلاح مقررات قانون مدني ناظر به قراردادها و ادله اثبات دعوي كه از اول اكتبر ٢٠١٦ به اجراء درآمد، ماده ١١٥٢ را با دو اصلاح فوق در ماده ٥-١٢٣١ جديد گنجاند و در اين ماده اضافه نمود كه علاوه بر حق تعديلي كه گذشت، چنانچه قسمتي از تعهد اجراء شده باشد و بخش اجراء شده براي متعهد له مستقلا ارزش داشته باشد، دادگاه مي تواند حتي رأساً متناسب با بخش اجراء شده از وجه التزام بكاهد. از طرف ديگر، در قانون جديد تصريح شد كه شرط مغاير با اين مقررات، نانوشته (باطل غير مبطل) قلمداد مي شود. مطالبه خسارت بابت تأخير در اجراي تعهد نيز منوط به ارسال اخطاريه به متعهد شده و از زمان مطالبه كتبي، خسارت مورد محاسبه قرار مي گيرد.
٨- غالب كشورهايي كه ماده ١١٥٢ را مورد اقتباس قرار داده بودند، اقدام به پيش بيني حق تعديل وجه التزام (شرط جزايي) براي قضات نمودند و حتي كشورهايي چون عراق كه درگير جنگ و مشكلات داخلي بودند چنين اصلاحي را در قوانين خود گنجاندند ليكن متاسفانه به رغم كار گسترده و حجيم دكترين و به رغم اعمال چنين حقي در رويه قضايي، هنوز قانونگذار ايراني از خواب عميق خود بيدار نشده و با باقي گذاشتن اين ماده به وضع اقتباس شده خود از ماده ١١٥٢ قانون مدني ١٨٠٤ فرانسه، راه را براي تشتت اراء و ناامني قضايي و در نتيجه فساد مفتوح نگهداشته است. در چنين شرايطي، نبايد ماده ٢٣٠ قانون مدني به عنوان جزيره اي مستقل از قواعد و ساير قوانين به اجراء درآيد و حكم به اجراي وجه التزام گزاف يا ناچيز داد و بايد راهي براي تعديل آن جست، ليكن اين كه كدام قانون يا كدام قاعده قابليت انجام اين مأموريت را دارد اجماعي وجود ندارد.
٩- رأي مورد نقد، به منظور تعديل وجه التزام، به ماده ٤ قانون مسئوليت مدني استناد نموده، در حالي كه ماده ٤ مذكور راجع به خسارت ناشي از ضمان قهري (مسئوليت مدني) بدون قرارداد است نه ضمان ناشي از عدم اجراي قرارداد. در حقيقت، گرچه "خسارات" مندرج در صدر ماده مطلق است و اطلاق آن خسارات ناشي از عدم اجراي قرارداد يا تاخير در اجراي آن را شامل مي شود، ليكن چنين اطلاقي قابليت استناد ندارد چون عنوان قانون، قدر متيقن در مقام
تخاطب ايجاد نموده و با وجود چنين قدر متيقني كه نشان مي دهد همه احكام قانون حول مسئوليت مدني انشاء شده نه خسارات قراردادي، اطلاق ماده به علت فراهم نبودن مقدمات حكمت، حجيت نخواهد داشت.
١٠- دومين مستند رأي، مخالفت وجه التزام گزاف با اخلاق حسنه است. اخلاق حسنه ( bonnes moeurces) بدون ترديد در حقوق غرب از موارد تحديد اصل حاكميت اراده قلمداد مي شود و آراء زيادي از مراجع قضايي داراي اين نظام حقوقي مستند به مفهوم اخلاق حسنه صادر مي شود. با اينهمه، در نظام حقوقي اسلام، احكام شرعي سختگيرانه تر از مقتضيات اخلاق حسنه است و بر فرض كه امري در شرع مقدس اسلام مجاز باشد، نمي توان مجاز شرعي را خلاف اخلاق حسنه قلمداد نمود و به اين استناد ممنوع نمود. اگر در متوني از قبيل ماده ٩٧٥ قانون مدني به اخلاق حسنه و نظم عمومي ارجاع داده شده در حالي كه در ماده ١٠ اين قانون كه محل اصلي اعلام حكم است از اين دو مفهوم اثري نيست، اقتضاي قاعده "الجمع مهما امكن اولي من الطرح" اقتضاء مي كند كه پذيرش اين دو مفهوم توسط قانون مدني را ناظر به قوانين خارجي و قراردادهاي خصوصي تحت حاكميت اين قوانين بدانيم به ويژه كه در ذيل ماده ٩٧٥، فقط قوانين ذكر شده و قراردادها نيامده است.
١١- استناد رأي مورد نقد به نظم عمومي (ordre public) نيز با استدلال پيش گفته مورد پذيرش نمي تواند باشد. نظريه "تغليب" در مقابل "مصلحت متعاقدين" كه از زمان شيخ طوسي (ره) بيش از هزار سال است در حقوق بومي ما وجود دارد و در عرصه قراردادهاي خصوصي، در قالب نظريه "حق و حكم" چند قرن است كه اجراء شده است، مستند به اصل ١٦٧ قانون اساسي جزئي از حقوق ايران است مي تواند به جاي نظريه نظم عمومي مورد استناد واقع شود و هر شرط قراردادي كه مخالف حكم (بر خلاف شرط مخالف حق محض) باشد را به دليل غير مشروع بودن باطل اعلام كرد و چنانچه در بخشي مخالفت داشته باشد را به همان اندازه تعديل نمود، ولي در اينجا نيز بايد وجود حكمي را اثبات نمود تا بتوان حكم به تعديل نمود و تا زماني كه وجود چنين حكمي به اثبات نرسد نمي توان بطلان يا تعديل شرط را مستند به اين نظريه معتبر فقهي نمود؛ گو اينكه استناد به نظم عمومي نيز بر فرض قابليت استناد، مستلزم حكمي از قانون است كه بر اساس نظم عمومي استوار شده باشد، زيرا در حقوق داخلي، نظم عمومي قانوني قابل دفاعست نه نظم عمومي استنباطي توسط رويه قضايي. در رأي مورد نقد، بايد تصريح مي شد كه نظم عمومي مورد اشاره چه نوع نظمي است و از كدام مقرره قانوني چنين چيزي استنباط شده است. بنابراين، نظم عمومي نيز نمي تواند مستندي موجه براي تعديل وجه التزام به حساب آيد.
١٢- قاعده انصاف ديگر مستند رأي مورد نقد است. استناد به انصاف كه در كشورهاي داراي نظام كامن لو كم رنگتر شده است در دادگاههاي داخلي گاهي صريحا همانند رأي مورد نقد و گاهي ضمنا تحت عناويني چون "نصفت قضايي"، "عدالت" و "اجراي عادلانه قرارداد" مورد ابتناء قرار مي گيرند. فقهاي معاصر نيز قواعد عدالت و انصاف را در رديف قواعد فقهي درآورده اند و قانون تجارت الكترونيكي و قانون نحوه اجراي اصل ٤٤ قانون اساسي نيز از "شروط غير منصفانه" ( به جاي شروط تحميلي پيشنهادي اينجانب) سخن به ميان آورده اند، غافل از اين كه مفهوم انصاف حتي در نظامهاي كامن لو نيز كه پيشينه غني در اين رابطه هستند موجب ناامني قضايي مي شود چه رسد به ساير نظامها از قبيل نظام بومي ما كه در آن ها مطلقا استناد به قواعد عدالت و انصاف تجويز نشده است. در حقوق داخلي ما فقط در اثبات امور موضوعي اگر دادگاه با فقد دليل روبرو شود مي توان به جاي قاعده كور قرعه، انصاف را پيشنهاد نمود همانند زماني كه مشخص نيست كه مال معين متعلق به كدام يك از خواهان و خوانده است و اماره قانوني تصرف و امارات قضايي و اصل استصحاب نيز قابل اجراء نباشد كه در اين صورت تنصيف مال، مورد حكم واقع شده تا به انصاف نزديكتر باشد. در غير اين مورد، استناد به قواعدي همچون عدالت و انصاف محمل شرعي و قانوني ندارد.
١٣- استناد مستقيم به نظريه حقوقي (دكترين) وجاهت قانوني ندارد و منابع اصلي حقوق بر اساس اصل ١٦٧ قانون اساسي، قانون است و منابع معتبر فقهي و فتاواي معتبر. فتوي ظهور در نظريات فقهي دارد و چنانچه حقوقداني توانايي اجتهاد داشته باشد و با استفاده از منابع چهارگانه كتاب، سنت، عقل و اجماع به اظهار نظر فقهي بپردازد، عنوان فتوي بر اين نظريه صدق مي كند، گرچه در معناي اخص، فتوي، نظريه مجتهد جامع الشرايط قابل تقليد است. به هر حال نظريه حقوقي مبتني بر مفاهيم حسن نيت، انصاف و مصالح اجتماعي قطعا از مصاديق فتوي نيست و قابليت استناد ندارد، زيرا همانطور كه گذشت، انصاف و رفتار منصفانه جايگاهي در فقه نداردو حسن نيت نيز گرچه نهادهاي مشابهي در فقه دارد، ليكن مفهوم حسن نيت ريشه فقهي ندارد. از آن گذشته، استناد به شرط ضمني، با وجود شرط صريح وجه التزام قابليت دفاع
ندارد. با اينهمه نبايد فراموش كرد كه دكترين نقش بسيار فعال ولي غير مستقيم دارد و قضات با ذكر استدلالهاي حقوقدانان در آراء، نظريه هاي حقوقي را به عنوان استدلال شخصي خود ذكر مي كنند.
١٤- مرحوم استاد كاتوزيان، در اولين رأيي كه براي پايش وجه التزام غيرعادلانه شخصا در زمان تصدي امر قضاء صادر نمودند بين تعهد به وسيله و تعهد به نتيجه تفكيك قائل شدند و دعواي مطالبه وجه التزام را محكوم به رد دانستند با اين استدلال كه متعهد فقط مكلف بوده وسيله اجراي تعهد را فراهم كند و مراجعه وي به اداره برق براي تقاضاي انشعاب در مهلت مقرر و انجام تشريفات، در واقع انجام تعهد تأمين برق ساختمان قلمداد مي شود و با وجود انجام تعهد، مطالبه وجه التزام موضوعيت ندارد. اين رأي به عنوان اولين گام در پيكار با وجه التزام ناعادلانه ارزش والايي دارد ليكن تفكيك بين تعهد به وسيله و تعهد به نتيجه مورد قبول همه نيست و امثال اينجانب معتقديم كه همه تعهدات قراردادي به نتيجه هستند و به هر حال تعهدي كه براي آن وجه التزام تعيين شده با اراده مشترك طرفين تعهد به نتيجه مي شود. وانگهي اعمال اين نظريه منجر به عدم پرداخت هرگونه وجهي بابت خسارت خواهد شد و از آن طرف موجب بي عدالتي مي شود، در حالي كه راهي را بايد تعقيب نمود كه وجه التزام تعديل گردد نه اينكه منتفي شود.
١٥- استناد رأي مورد نقد به اصل چهلم قانون اساسي موجه است. اين اصل در بخشي كه اعلام مي دارد " هيچكس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير ... قرار دهد"، مبين قاعده لاضرر است كه در حقوق غرب تحت عنوان قاعده سوء استفاده از حق (abus de droit) مورد اقتباس واقع شده است. بر اساس قاعده لاضرر كه حاكم بر قواعد اولي است، هرگاه اجراي حكم شرعي چه متضمن حق باشد چه تكليف، منجر به ضرر غير متعارف گردد، آن حكم برداشته مي شود. رفع حكم متضمن تكليف همانند برداشته شدن حكم وضو و روزه اي كه براي مكلف ضرر دارد جايگاهي در حقوق ندارد و خاص عبادات است؛ اما رفع حكم متضمن حق، در عالم حقوق بسيار مؤثر و كاربردي است و استفاده از قاعده لاضرر در اين رابطه براي نظام حقوقي حياتي است، گو اينكه استفاده نابجا از اين قاعده همانند استفاده از آن براي حكم به پرداخت خسارت مضر مي باشد. حكم شرعي "المؤمنون عند شروطهم" كه حكم اولي مبناي لزوم وفاي به شرط وجه التزام است، چنانچه منجر به ضرر غير متعارف شود، زمينه را براي حكومت قاعده لاضرر مهيا مي كند و وجه التزام گزاف يا ناچيز كه متضمن ضرر غير متعارف است تحت شمول اين قاعده قرار مي دهد. ضمانت اجراي قاعده لاضرر، طبيعي است و بايد ريشه ضرر را از بين برد و به همين قدر نيز بايد بسنده نمود. بنابراين بدون اين كه شرط باطل شود فقط تا حد ريشه كن شدن ضرر، مبلغ موضوع شرط تعديل (كم يا زياد) مي شود و مستند اصلي براي تعديل وجه التزام در حقوق ايران، قاعده لاضرر مي باشد.
١٦- براي تعيين مبلغ خسارات، نبايد سليقه اي عمل شود. نبايد به كارشناسي هم براي تعيين خسارت واقعي متوسل شد، زيرا وجه التزام جنبه تهديدي دارد و بايد بيشتر از خسارت واقعي باشد تا متعهد تلاش خود را براي اجراي تعهد معمول دارد. در حقوق غرب، چنين شرطي را شرط جزايي (clause pénale - penalty clause) ناميده اند به همين علت كه در واقع معتقدند كه براي مجازات متخلف، اين وجه تعيين مي شود و به همين دليل وجه التزام اينچنيني را در بعضي كشورهاي داراي نظام كامن لو باطل مي دانند چون تعيين مجازات را در صلاحيت قانونگذار مي دانند همانطور كه در اصل ٣٦ قانون اساسي ايران نيز آمده است. پس در تعيين وجه التزام نبايد دنبال تعيين خسارت واقعي بود. تا زماني كه به صورت نوعي مي توان وجه التزام تعيين نمود بايد به همين منوال عمل كرد. به عنوان نمونه چنانچه براي تعهد تخليه مورد استجاره، وجه التزام پرداخت دو يا سه برابر اجاره بها يا اجرت المثل تعيين شده باشد قضات بهتر است كه حدود ١٢٠ تا ١٣٠درصد اجرت را بپذيرند تا علاوه بر پرداخت اجاره ماهيانه، حدود يك چهارم آن نيز وجه التزام باشد. در رأي مورد نقد نيز بهتر مي بود در قبال هر روز تأخير نسبتي از ثمن تعيين مي شد و مثلا براي تنظيم سند رسمي، يك چهار هزارم ثمن به عنوان وجه التزام تعيين مي شد و با انتشار آراء، دادگاهها در ميزان وجه التزام عادلانه با هم هماهنگ مي شدند. خدا آگاهترين است. دكتر عباس كريمي - استاد دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران